創(chuàng)業(yè)板自推出后受到了資本市場的廣泛關(guān)注，外商投資企業(yè)也紛紛加入這一浪潮。但外商投資企業(yè)在申請創(chuàng)業(yè)板ipo時(shí)，由于其身份特殊，ipo時(shí)關(guān)注的重點(diǎn)也不盡相同。也即除了需要滿足《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》外，還需要滿足外商投資企業(yè)的監(jiān)管辦法。

由于有限責(zé)任公司按照原賬面凈資產(chǎn)折股整體變更為股份有限公司，其持續(xù)經(jīng)營時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算，因此將外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司通常是外商投資企業(yè)進(jìn)行股份制改造的首選方案。但這其中也涉及了大量的法律、財(cái)務(wù)等方面的問題。通過閱讀已成功登錄創(chuàng)業(yè)板的外商投資企業(yè)的情況，本文擬結(jié)合相關(guān)理論探討外商投資企業(yè)ipo時(shí)需要重點(diǎn)關(guān)注的事項(xiàng)。

法律方面

外商投資企業(yè)由于其外資背景，在股份制改革以及申請創(chuàng)業(yè)板ipo時(shí)，相對于內(nèi)資企業(yè)而言，需要遵循的法律法規(guī)較多。

股份公司設(shè)立信息源:免費(fèi)招聘網(wǎng)_www.rcxx.com_淘才招聘網(wǎng)

現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）對股份有限公司的設(shè)立作了一般性的規(guī)定，明確了各項(xiàng)要求。但是針對外商投資企業(yè)有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司并未作是否必須連續(xù)盈利的要求。其實(shí)，1995年1月10日原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部發(fā)布施行的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令第1號，以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）卻對此有明確規(guī)定。該規(guī)定第十五條載明：“已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)，如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)三年的盈利記錄?！边@也表明，外商投資企業(yè)除了遵守《公司法》等普通法的規(guī)定外，還應(yīng)遵守行業(yè)主管部門發(fā)布的特別法的規(guī)定。在現(xiàn)有商務(wù)部未對暫行規(guī)定進(jìn)行修訂前，連續(xù)三年盈利的要求仍應(yīng)遵循。

然而，在實(shí)際工作中外商投資企業(yè)是否必須在滿足連續(xù)三年盈利的前提下才能股改呢？在外商投資企業(yè)國民化待遇的情況下，各地為了加快本地企業(yè)資本化的進(jìn)程，也可以在滿足內(nèi)資企業(yè)創(chuàng)業(yè)板ipo條件的前提下，通過向商務(wù)部門備案（如承諾或保證）的形式通過股份制改革的審批。信息源:免費(fèi)人才網(wǎng)_www.rcxx.com_淘才招聘網(wǎng)

關(guān)于股份制改革的審批部門和權(quán)限問題，根據(jù)商務(wù)部要求，簡要提示如下：注冊資本折合1億美元以下的鼓勵(lì)類、允許類及注冊資本折合5000萬美元以下限制類的（公司轉(zhuǎn)制按照評估后的凈資產(chǎn)計(jì)算）企業(yè)（含增資）、變更由省級商務(wù)部門審核。企業(yè)可以直接向已授權(quán)商務(wù)部門申請即可。超出上述范圍的，則由省級商務(wù)部門上報(bào)商務(wù)部審核。實(shí)際上，根據(jù)《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知》（商資發(fā)[2010]209號）規(guī)定，從2010年6月10日開始，對于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵(lì)類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元（以下簡稱“限額”）以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)、副省級城市（包括哈爾濱、長春、沈陽、濟(jì)南、南京、杭州、廣州、武漢、成都、西安）商務(wù)主管部門及國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（以下簡稱“地方審批機(jī)關(guān)”）負(fù)責(zé)審批和管理。其中外商投資股份有限公司的限額按注冊資本計(jì)，改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產(chǎn)值計(jì)，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的限額按并購交易額計(jì)。這也是對原來規(guī)定辦法的修正與補(bǔ)充，企業(yè)需要關(guān)注商務(wù)部的最新要求，以免因工作反復(fù)導(dǎo)致延誤股改工作。

另外，隨著公司組織形式的發(fā)展，近幾年來有限合伙企業(yè)成為國外（境外）比較流行的組織形式。它也是可以作為暫行規(guī)定中“外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人”的一個(gè)組成部分。只有外資股東持有股份公司注冊資本的25%以上并且股份的經(jīng)營范圍符合外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策即可。當(dāng)然需要滿足股份公司的注冊資本最低限額為3000萬元的法定要求。

對賭協(xié)議處理

一般而言，對賭協(xié)議就是投資方和融資方在達(dá)成投融資協(xié)議時(shí)，對于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定。比如對公司未來的財(cái)務(wù)業(yè)績、具體的上市時(shí)間等等。國際企業(yè)對國內(nèi)企業(yè)的投資中，對賭協(xié)議已經(jīng)被廣泛采納。在創(chuàng)業(yè)型企業(yè)投資、成熟型企業(yè)投資中，也有對賭協(xié)議成功應(yīng)用的案例，最終企業(yè)也取得了不錯(cuò)的業(yè)績。這說明如果條款設(shè)計(jì)得當(dāng)，對賭協(xié)議可以有效保護(hù)雙方權(quán)益。但是由于中小企業(yè)融資難，在引進(jìn)外部投資者時(shí)，可能被迫簽訂較高風(fēng)險(xiǎn)的對賭協(xié)議。比如近幾年來蒙牛乳業(yè)、太子奶等企業(yè)因?qū)€協(xié)議的簽訂，導(dǎo)致原股東失去了部分股權(quán)或者喪失了巨額利益。

由于諸多原因，對賭協(xié)議尚未成為我國資本市場中廣泛存在的一個(gè)融資方式，也沒有相關(guān)制度去規(guī)范對賭協(xié)議。對賭協(xié)議的存在，在一定程度上可能造成企業(yè)股權(quán)和經(jīng)營的重大變動(dòng)，進(jìn)而影響投資者利益。故此擬上市企業(yè)一般被建議先清理對賭協(xié)議后再申請ipo。如果企業(yè)堅(jiān)持不予清理，則仍需披露對賭協(xié)議的重要條款，以提示投資者。

紅籌架構(gòu)改變

隨著境外資本市場監(jiān)管力量的加強(qiáng)以及境內(nèi)股市的日漸開放和成熟，越來越多的紅籌架構(gòu)公司正在考慮轉(zhuǎn)到境內(nèi)上市。鑒于原紅籌架構(gòu)中特殊目的公司的存在導(dǎo)致不能直接在境內(nèi)上市，企業(yè)需要將境外控制轉(zhuǎn)制為境內(nèi)控制才能啟動(dòng)境內(nèi)上市。

不管是通過股權(quán)并購、資產(chǎn)并購或者是協(xié)議控制等方式搭建的紅籌架構(gòu)，要想滿足境內(nèi)ipo的要求，核心要求是境內(nèi)的主體合法并具備資產(chǎn)獨(dú)立性。故此對于股權(quán)并購方式，并不會(huì)形成實(shí)質(zhì)上的障礙；對于資產(chǎn)并購方式，境內(nèi)企業(yè)需要重新購回境外資產(chǎn)；對于協(xié)議控制方式，一般通過解除原相關(guān)協(xié)議即可。在完成上述工作后，紅籌架構(gòu)轉(zhuǎn)回境內(nèi)完畢時(shí)，還需要注銷境外上市主體的工作。需要提及的是，不管如何處理原紅籌架構(gòu)，境內(nèi)上市主體要想保留外商投資企業(yè)的法律身份，外資一定要滿足25%以上的股權(quán)。

財(cái)務(wù)方面

期權(quán)費(fèi)用

在企業(yè)實(shí)務(wù)中，部分外商投資企業(yè)在股改前后，為了吸引人才加盟，可能會(huì)推出股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的方式。其中職工股權(quán)相對容易處理，而股票期權(quán)等則屬于股份支付的典型代表，需要遵循《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第11號——股份支付》進(jìn)行賬務(wù)處理和信息披露。當(dāng)然這也包括由其他股東所代持的股份。股份代持除牽涉到股東人數(shù)之外，也影響到股東權(quán)益。如果企業(yè)予以隱瞞該事項(xiàng)，則屬于主觀上性質(zhì)惡劣，客觀上也導(dǎo)致不能真實(shí)、公允地反映企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況。隨著部分上市公司股權(quán)糾紛的報(bào)道，近兩年來股份支付也成為審核的重點(diǎn)，企業(yè)需要慎重運(yùn)用股份支付這一工具。

關(guān)聯(lián)交易

正如對內(nèi)資企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的重視程度，外資企業(yè)的關(guān)聯(lián)方及其交易也是被審核的重點(diǎn)之一，這主要是源于關(guān)聯(lián)交易很可能成為利益輸送的重要渠道，形成發(fā)行人獨(dú)立性不夠的局面?？陀^講，外商投資企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期，為了有效開拓市場和發(fā)展經(jīng)營，在融資困難的情況下，可以通過控股股東拆借資金、采購和銷售等手段實(shí)現(xiàn)企業(yè)既定目標(biāo)，這也是無可厚非的。但是企業(yè)除了需要按照要求詳盡披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易外，應(yīng)逐步減少對關(guān)聯(lián)方的依賴，以真正實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)上的獨(dú)立性和完整性。

另外，在實(shí)際工作中，部分外商投資企業(yè)可能通過“過橋公司”的方式，將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化。雖然該交易形式上不屬于關(guān)聯(lián)方，但如果遵照實(shí)質(zhì)重于形式的原則追查，仍屬于關(guān)聯(lián)交易，需要按照關(guān)聯(lián)交易的原則披露，并在今后經(jīng)營過程中規(guī)避類似事項(xiàng)的發(fā)生。

稅收問題

外資企業(yè)在股改時(shí)，由于凈資產(chǎn)折股或股息分紅，根據(jù)原有股東身份不同，一般有三種情況：（1）若是自然人股東，企業(yè)需要代扣代繳個(gè)人所得稅20%。如果企業(yè)能夠取得當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門的同意，也可以暫緩交納，待日后適時(shí)補(bǔ)交，但一般股東被要求出具相應(yīng)的承諾書；（2）如果是境內(nèi)的法人股東，根據(jù)我國《企業(yè)所得稅法》，居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益不需繳納企業(yè)所得稅。因此無需代扣代繳企業(yè)所得稅；（3）若是境外的法人股東，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》、《非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》、《國家稅務(wù)總局關(guān)于執(zhí)行稅收協(xié)定股息條款有關(guān)問題的通知》（國稅函〔2009〕81號）等規(guī)定，中國居民企業(yè)向非居民企業(yè)股東派發(fā)2008年1月1日以后形成的累計(jì)未分配利潤時(shí)，同意按10%的稅率繳納企業(yè)所得稅，由被投資企業(yè)代扣代繳。非居民企業(yè)股東需要享受稅收優(yōu)惠協(xié)定待遇的，依照稅收協(xié)定執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定辦理。

但是《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得稅避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條規(guī)定：如果受益所有人直接用友25%以上的資本，稅率則為5%。需要說明的是此處的25%指在過去連續(xù)12個(gè)月內(nèi)連續(xù)計(jì)算的持股比例。在其他情況下為股息總額的10%。

因此在股改及股息分配過程中，外資企業(yè)需要準(zhǔn)確把握代扣代繳的稅率。防止因適用稅率不當(dāng)造成偷稅漏稅現(xiàn)象的發(fā)生。

高新認(rèn)定

2011年9月28日，浙江貝因美科工貿(mào)股份有限公司（以下簡稱“貝因美”，股票代碼002570）發(fā)布公告稱，收到杭州市濱江區(qū)國家稅務(wù)局的通知，由于不符高新技術(shù)企業(yè)資格條件，需補(bǔ)繳2008年和2009年稅款5892.7萬元。審計(jì)署的認(rèn)定顯示：2008年申報(bào)高新技術(shù)企業(yè)資格時(shí)，前三年實(shí)際投入的研發(fā)費(fèi)用占銷售收入的比重僅為0.65%；且申報(bào)的發(fā)明專利與其主要產(chǎn)品的核心技術(shù)不直接相關(guān)。貝因美的“偽高新”案例又一次將高新技術(shù)企業(yè)的認(rèn)定推到風(fēng)口浪尖上。

不可否認(rèn)，高新技術(shù)企業(yè)的認(rèn)定不但鼓勵(lì)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)研發(fā)，為公司的持續(xù)發(fā)展培育核心競爭力，而且直接因享受所得稅優(yōu)惠而間接增加了公司的盈利能力。但是企業(yè)不能僅僅為了爭取所得稅優(yōu)惠稅率而造假。根據(jù)《高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理辦法》和《高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理工作指引》，高新技術(shù)企業(yè)資格為三年，企業(yè)可以在資格期滿前三個(gè)月內(nèi)提出復(fù)審申請，不提出復(fù)審申請或復(fù)審不合格的，其高新技術(shù)企業(yè)資格到期自動(dòng)失效。另外對于被取消高新技術(shù)企業(yè)資格的企業(yè)，認(rèn)定機(jī)構(gòu)在五年內(nèi)不再受理該企業(yè)的認(rèn)定申請。

在2008年底科技部門、財(cái)政部門和稅務(wù)部門等開始聯(lián)合評審高新技術(shù)企業(yè)三年之后，2011年起開始全面復(fù)審高新技術(shù)企業(yè)資格，相信相關(guān)部門一定會(huì)以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行的。作為擬上市企業(yè)，外資企業(yè)應(yīng)以高新技術(shù)企業(yè)的要求為標(biāo)準(zhǔn)，真實(shí)準(zhǔn)確地反映企業(yè)的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況，客觀地申請高新技術(shù)企業(yè)的評審和復(fù)審。不能因?yàn)樗枚悆?yōu)惠這一項(xiàng)目鋌而走險(xiǎn)，從而導(dǎo)致企業(yè)誠信的喪失，客觀上也會(huì)引發(fā)ipo項(xiàng)目的失敗。

公司治理

股權(quán)結(jié)構(gòu)

從公司治理機(jī)制而言，股權(quán)結(jié)構(gòu)合理才能形成完善的公司治理結(jié)構(gòu)。關(guān)于這一點(diǎn)，外商投資企業(yè)一般非常重視公司治理結(jié)構(gòu)的建立和完善，這對于促進(jìn)公司的規(guī)范管理和業(yè)績成長有著積極的意義。根據(jù)《關(guān)于上市公司設(shè)計(jì)外商投資有關(guān)問題的若干意見》（外經(jīng)貿(mào)資發(fā)〔2001〕538號）以及《公司法》要求，外商投資股份有限公司上市發(fā)行股票后外資比例不得低于25%。如果低于25％的，則面臨被追繳外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書并辦理有關(guān)變更手續(xù)。25%作為外資企業(yè)的硬杠杠，外商投資企業(yè)在股改中需要嚴(yán)格遵循。

此外，需要注意股東人數(shù)的控制。根據(jù)《公司法》要求，追溯至股東的最上層，如果實(shí)際人數(shù)超過了200人，則不滿足創(chuàng)業(yè)板ipo的審核要求。企業(yè)需要在股東之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或回購，而且不得以股東代持的方式規(guī)避該問題。

內(nèi)部審計(jì)

審計(jì)是保證中小股東權(quán)益的重要方式，通過審計(jì)可以讓中小股東了解企業(yè)的經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)狀況。在審計(jì)方式選擇上，可以選擇外部審計(jì)。但是選擇外部審計(jì)的成本較高，時(shí)效性相對較差。為此充分發(fā)揮內(nèi)部審計(jì)的職能非常有必要。外商投資企業(yè)一般非常重視內(nèi)部審計(jì)在公司中的地位，通過審計(jì)章程的方式確認(rèn)內(nèi)部審計(jì)的地位，在業(yè)務(wù)上明確其向董事會(huì)下屬的審計(jì)委員會(huì)報(bào)告。同時(shí)內(nèi)部審計(jì)負(fù)責(zé)人的任免也需要經(jīng)過提名委員會(huì)提名報(bào)經(jīng)董事會(huì)審批，這也是為了保證內(nèi)部審計(jì)這一部門的獨(dú)立性。如果內(nèi)部審計(jì)的地位不能提升到董事會(huì)層面，則其獨(dú)立性和客觀性不可避免地會(huì)受到影響，更無從談起內(nèi)部審計(jì)業(yè)務(wù)的有效開展。

當(dāng)然，隨著國家法律法規(guī)的修訂以及證監(jiān)會(huì)的要求，外商投資企業(yè)在ipo進(jìn)程中可能還會(huì)遇到其他問題。只要企業(yè)客觀、及時(shí)地進(jìn)行反饋，在滿足ipo基本條件的前提下，應(yīng)該能夠登錄創(chuàng)業(yè)板，通過資本市場謀求快速健康的發(fā)展。
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